terça-feira, 18 de setembro de 2007

O Direito no mundo dos blogues: aproximação à problemática na perspectiva da responsabilidade civil


1. Definição 2. Percurso histórico 3. A Internet e o Direito 4. A noção de Responsabilidade Civil 5. Os fornecedores de serviço de Internet 6. Conclusão Preliminar 7. As soluções tentadas 8. A regulamentação específica 9.A responsabilidade do autor do blogue 10. A responsabilidade civil do responsável pelo armazenamento dos conteúdos 11. Conclusão

1. Definição
Tentar uma definição de blogues é praticamente uma missão impossível. Igualmente impraticável é tentar um esboço histórico do fenómeno. Não obstante, vamos arriscar responder a ambas as questões, apelando à condescendência do leitor, que, não deve ignorar a dificuldade em caracterizar uma realidade recente em constante mutação, arisca e de contornos indefinidos.
Numa perspectiva técnica, blogue define-se como um diário em formato electrónico, passível de ser criado na Internet, mesmo por quem não tem conhecimentos técnicos. A expressão, resulta das abreviaturas das expressões anglo-saxónicas Web (rede) e log (diário de bordo de navegadores); a expressão blog, tem sido traduzida para português como blogue, sem significado etimológico.
Para uma correcta compreensão do tema que nos propomos dissecar urge tecer algumas breves considerações sobre os meios técnicos da constituição de blogues. Os blogues estão alojados em Internet Service Providers (servidores de Internet) que alojam no mundo virtual os conteúdos existentes num blogue. A actividade destes fornecedores é meramente técnica, não tendo qualquer contribuição activa na determinação dos conteúdos. Quando se pretende consultar um determinado blogue, insere-se um nome de domínio[1], permitindo desta forma o acesso ao blogue pretendido. Sublinhe-se que a navegação entre blogues assume uma forma sui generis funcionando estes com uma teia de interligações que permite a descoberta deste novo mundo através de recíprocas remissões existentes, funcionando os blogues num espírito comunitário, um clube privado, ainda que acessível aos curiosos.
É usual os informáticos negarem o paralelismo entre os blogues e as páginas pessoais – homepages - sustentando que apenas existe uma aparente analogia, porquanto a origem dos blogues deve ser encontrado nos fóruns; é nestes que originalmente se admitia que qualquer interessado, desprovido de conhecimentos técnicos, disponibilizasse conteúdos na Internet, ou seja, disponibilizar para qualquer interessado ideias, opiniões, reflexões, provocações, etc.
Não podemos sufragar este entendimento. Analisando a questão de uma perspectiva jurídica, impõe-se estabelecer um paralelismo entre os blogues e as homepages, porquanto, em ambas, releva o facto de serem um primado do autor, responsável pela criação, manutenção e disponibilização de conteúdos. Há alguém que, anonimamente ou não, produz e disponibiliza na Internet o produto da sua capacidade intelectual ou remete para o de outros e deve ser este o ponto que caracteriza o fenómeno; a maior ou menor complexidade técnica, sendo crucial para a pulverização do fenómeno, deverá ser um elemento externo à nossa análise.
Sublinhe-se que não descuramos esta perspectiva: é axiomático que se se impõe o estudo dos efeitos jurídicos dos blogues, esta necessidade decorre da pertinência que alcançaram; por sua vez, a acuidade do fenómeno é consequência directa da facilidade técnica de criação e manutenção de um blogue, cuja constituição está acessível a qualquer um, consequência do “avanço tecnológico ao nível do software editorial e de serviços associados veio democratizando ferramentas até aí acessíveis apenas a um pequeno punhado de “iluminados”[2]. Mas não é licito confundir o acessório com o essencial: numa perspectiva jurídica importa sobretudo enaltecer que o elemento fulcral dos blogues é a possibilidade de atribuir a autoria do sítio a uma pessoa determinada, que gere o sistema, devendo assumir a responsabilidade pelos conteúdos disponibilizados.
2. Percurso histórico
Brevitatis causa vamos cingir a nossa análise ao percurso histórico (a utilização da expressão história é passível de pertinentes criticas, uma vez que é controverso a utilização do vocábulo para descrever um fenómeno tão recente) dos blogues em Portugal.
Não é possível datar o surgimento do primeiro blogue português[3]; tal facto resulta de os primeiros se alojarem em servidores no Brasil, sem necessidade de invocarem a nacionalidade da autoria, o que torna quase impossível identificar a primogenitura da blogosfera lusitana.
Sem duvida que um dos primeiros terá sido o Macacos sem Galho (www.macacos.com/blog) com os primeiros post escritos em língua inglesa, datados de 30 de Março de 1999, ainda existente quando se escrevem estas linhas.
Outro dos pioneiros blogues nacionais é o http://www.marciana.or/g que retroage até Março de 2001, que se inicia com “Esta é a primeira (de muitas) entradas nesta espécie de jornal/diário pessoal, mas não tão pessoal como isso. Eu sou a Marciana, benvindos ao meu mundo”.
Mas foram precisos mais alguns anos para que a blogosfera adquira pertinência social. Reportamo-nos a Maio de 2003 momento da génese do Abrupto (http://www.abrupto.blogspot.com/) da autoria de José Pacheco Pereira, um dos mais considerados intelectuais da vida pública portuguesa.
Os reflexos da adesão de Pacheco Pereira à blogosfera são sobretudo em dois diferentes níveis; por um lado, a sua projecção mediática carrilou os holofotes informativos para este novo meio de informação, porquanto, desde o seu início, o Abrupto é recorrentemente citado; por outro lado e, em nossa opinião mais pertinente, o Abrupto trouxe uma respeitabilidade que a blogosfera estava carenciada. Com efeito, a adesão e a assunção pública da mesma, por um reputado intelectual, que sem pudor usa este meio para expor o seu pensamento político e social foi precioso para esbater alguns preconceitos sobre blogues, preconceitos que, sublinhe-se, sempre acompanharam a evolução da Internet[4].
Mas outros blogues contemporâneos ao Abrupto merecem lugar na história da blogosfera portuguesa; desde logo o Muito Mentiroso, da autoria do auto-denominado Grupo Operacional de Vigilância Democrática. Segundo Paulo Querido e Luís Ene pode definir-se como “um blog onde durante semanas foram publicados textos de maledicência e desinformação visando o caso Casa Pia, os seus protagonistas e várias personalidades da vida pública nacional”[5]. Não polemizando, por ser uma questão a latere deste estudo, sempre se diz que a posição supra mencionada não é unânime, não faltando aqueles que definiam o blogue como produto de alguém com informações privilegiadas sobre a investigação do processo, que utilizava o meio como meio de revolta e protesto contra pseudo-atrocidades da investigação policial e judicial.
A parte da querela, da qual nos escusamos a juntar a nossa voz, sempre se retiram duas conclusões unânimes: o Muito Mentiroso não era obra de petizes desocupadas, mas, pelo contrário, tinha claros objectivos de manipulação da opinião pública (e publicada) e, por outro lado, teve uma espectacular projecção mediática, que extrapolou do mundo virtual para o conteúdo informativo dos jornais, rádios e televisões, até ao dia em que terminaram abruptamente a disponibilização de conteúdos, por motivações não conhecidas.
Também merecedor de uma referência especifica é o blogue o Meu Pipi, em http://omeupipi.blogspot.com/. Nas palavras do autor retrata o facto de existir “uma consciência javarda, comum ao sexo masculino. Todos nós temos dentro de nós um camionista, um mecânico, o gajo que cola nas paredes do escritório calendários de gajas nuas”. O mais pertinente aspecto deste blogue é intuir-se que por detrás de uma escrita brejeira, com repetido recurso a baixo calão e a conteúdos pornográficos, existe um estilo e uma prosa cuidada que, sem margem para dúvidas, revela a erudição da sua autoria, que permanece incógnita e envolta em controversa. Também este sítio mereceu uma enorme projecção fora da Internet tendo sido publicado em livro, pela Oficina do Livro, estando já na nona edição[6].
Ainda merecedor de uma menção especial é o Gato Fedorento (http://www.gatofedorento.blogspot.com/), da autoria de Tiago Dores, Miguel Góis, Ricardo de Araújo Pereira e Zé Diogo Quintela, jovens humoristas e ícones de uma nova geração (a geração Internet??!!).
Este blogue é, indiscutivelmente, dos mais acedidos na blogosfera e emblemático da categoria de humor; por outro lado, também a projecção mediática do blogue extrapolou da Internet, sendo hoje um programa de televisão de culto na Sic Radical, tendo merecido uma edição em DVD e apresentações ao vivo por todo o país.
3. A Internet e o Direito
A relação entre os blogues e o Direito, insere-se numa problemática mais vasta que abrange a jurisdicidade da própria Internet, que se caracteriza por ser um espaço de comunicação atípico, pela inexistência de um mediador, contrariamente aos meios tradicionais de comunicação.
Os problemas jurídicos suscitados pela Internet são imensos e renovam-se quotidianamente, pelo que, neste estudo, vamos cingir a nossa análise à responsabilidade civil decorrente dos blogues[7]. No entanto, ab initio se assume, que do facto de esta não ser uma realidade estanque, algumas das nossas considerações são passíveis de serem extrapoladas para outros ambientes cibernáuticos.
Ainda à laia de introdução, refira-se que a facilidade com que a Internet invade os lares das pessoas, acessível a pessoas de todos os quadrantes sociais, culturais e etários, determina um aumento do risco de lesões. Este risco é agravado pelo designado “analfabetismo informático” que funciona como um propulsor de ilicitudes, facilitadas pelo diminuto grau de cuidado dos utilizadores da Internet, motivados por uma pretensa sensação de segurança, decorrente de “navegarem” pelo mundo confortavelmente sentados nos sofás das suas casas.
O que ora nos importa averiguar são as respostas que o Direito Positivo Português[8] consagra a este fenómeno, aquilatando da sua suficiência ou, inexistindo esta, procurar engendrar consensos que permitam a correcta regulamentação e enquadramento jurídico dos blogues.
Fundamentalmente importa tentar dar resposta a uma das mais discutidas querelas jurídicas relativas à Internet: estamos perante um “vácuo jurídico, exigindo-se a criação de novas leis ou, ao invés, se basta com o Direito e as soluções jurídicas actualmente vigentes”[9].
Historicamente assistidos a uma enorme relutância em regular o mundo virtual, um tipo de “Internet –fobia”[10] assacada à melhor doutrina, tendo a rede ab initio caracterizado-se por um espaço de anarquia[11], insubmisso à soberania de um governo autónomo ou de qualquer órgão centralizado passível de impor comportamentos[12]; com efeito a desmaterialização e a deslocalização dos conteúdos são dois dos principais óbices à eficaz regulamentação do mundo virtual[13].
A preocupação pelos conteúdos publicados na Internet é recente[14]; a sua infância caracterizou-se pela inexistência de uma preocupação de jurisdicidade sob a égide de um princípio de desregulamentação da Internet,[15] apenas compreensível se recordarmos o facto de o número de utilizadores ser relativamente escasso, comportando-se como um grupo coeso e homogéneo. Muitos defendiam que “a Internet representa um espaço natural de liberdade, não refractário a qualquer regulamentação mas estranho a modos de regulamentação que não sejam gerados neste espaço comunicacional”[16]. Defende-se conversão de um putativo costume internético ou net-etiqueta, numa verdadeira regulamentação, susceptível de impedir e dirimir os conflitos ocorridos na rede.
Decorrente deste primado, encontramos aqueles que defendem a criação de uma lex electronica, definida como “um direito espontâneo, não decorrente de soluções puramente estatais, mas nascido da necessidade de regulamentação, consequência da própria utilização da Internet”[17]. Desta forma, sustenta-se a possibilidade de constituição de “um corpo de normas jurídicas informais muito específico, com características bem demarcadas, aplicável a situações muito particulares – as ocorridas no ciberespaço”[18].
A principal fonte inspiradora da lex electronica seriam os usos do utilizadores da Internet, permitindo por este meio uma mais profícua adaptação do Direito ao ambiente da Internet, possibilitando uma mais ampla ligação entre os utilizadores e a comunidade que os envolve. Por fim, alega-se que os problemas da deslocalização e a inexistência de autoridades munidas de jus imperi encontrariam respostas satisfatórias com o surgimento desta lex electronica.
Recorde-se que a par do fundamento filosófico da liberdade na rede, a recusa de uma regulamentação jurídica da Internet tem-se baseado em “considerações pragmáticas: o seu carácter global, e a dificuldade de controlar o que se passa na rede”[19]. Sobretudo, urge reconhecer, coloca-se um problema de legitimidade dos Estados, não apenas para criar regulamentação mas, sobretudo, para os Estados executarem as decisões judiciais, devido ao facto de estarmos perante relações pluri-localizadas.
No entanto “mesmo fervorosos apoiantes da liberdade de expressão, da diversidade cultural e do pluralismo concordarão que as pessoas não podem ser livres de desenvolver actividades como a incitação ao racismo ou a circulação de imagens de pornografia infantil”[20].
Esta visão poética da Internet não pode prevalecer. Tal como na sociedade em geral, também na Sociedade da Informação a existência de normas jurídicas de molde a evitar e contrariar conflitos é uma inevitabilidade.
4. A noção de responsabilidade civil
Confrontados com a necessidade de regular as condutas observadas na rede, o primeiro passo consiste em tentar subsumir os ilícitos praticados na rede aos institutos jurídicos tradicionais, nomeadamente e no que concerne a este estudo, à responsabilidade civil. Sufragamos desta forma “o entendimento segundo o qual o facto de uma conduta lesiva de posições delitualmente protegidas ocorrer por meios informáticos (on line) não coloca nenhum problema específico de responsabilidade”[21].

Por responsabilidade civil[22] deve entender-se a obrigação de reparar os danos causados a outrem, indemnizar os prejuízos que alguém foi vítima.
Não devemos confundir a responsabilidade civil com a responsabilidade penal: como ficou escrito a responsabilidade civil obedece à preocupação de reparar patrimonialmente os danos sofridos por uma pessoa, enquanto a responsabilidade penal procura defender-se a sociedade “contra actos que pela sua gravidade são qualificados como crimes e sujeitam os respectivos autores a providências diferentes da simples indemnização patrimonial”[23]. Do que fica escrito, i e, de que responsabilidade civil e penal obedecem a diferentes lógicas, tendo divergentes fundamentos, não se infira que não possam co-existir; pelo contrário, não raras vezes, um mesmo facto é susceptível de desencadear um procedimento civil e criminal.
No instituto da responsabilidade civil impõe-se realizar a macro distinção entre responsabilidade civil obrigacional e extra-obrigacional. A primeira pressupõe a prévia existência de um vínculo obrigacional (um contrato, um negócio jurídico unilateral, gestão de negócios, enriquecimento sem causa) que não foi cumprindo, não executando a conduta que estava adstrito no interesse do credor; na responsabilidade extra-obrigacional, a obrigação de indemnizar não resulta do não cumprimento de uma obrigação anterior, mas de outro facto, tal como a violação de direitos de outra pessoa.
Vamos centrar a nossa análise na responsabilidade extra-obrigacional, por ser a que suscita mais interessantes questões; se o autor do blogue não cumpre o contrato celebrado, violando alguma das suas cláusulas, recorre-se às regras estatuídas no contrato que regulam o incumprimento ou, supletivamente, às normas civis que disciplinam o inadimplemento contratual[24], não resultando da violação particulares especificidades.
Centrando a nossa atenção na responsabilidade civil extra-obrigacional importa identificar a existência de duas noções fundamentais relacionadas com a problemática; referimo-nos à noção de responsabilidade objectiva e responsabilidade subjectiva, também designadas por responsabilidade decorrente de culpa e responsabilidade pelo risco.

§ 1 . No que concerne à responsabilidade civil por factos ilícitos, importa ter em conta a disposto no artigo 483.º do Código Civil que dispõe que aquele que, em dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Da análise do preceito legal importa identificar que para a existência da obrigação de indemnizar requer-se a verificação cumulativa de cinco requisitos: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao agente, o dano e, por fim, o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Brevitatis causa vamos tecer algumas considerações sumárias sobre cada um dos pressupostos.
Por facto devemos entender um comportamento humano, controlável pela vontade, que pode consistir numa acção (a colocação na rede de conteúdos ilícitos) ou uma omissão (não retirar da rede conteúdos ilícitos, quando tal seja validamente requerido).
A ilicitude[25] pode apresentar duas variantes fundamentais; desde logo a violação de um direito de outrem, nomeadamente a violação dos direitos reais, direitos de propriedade intelectual[26] (direitos de autor e direitos da propriedade industrial), os direitos de personalidade[27], entre outros; uma outra variante da ilicitude consiste na violação da lei que protege interesses alheios, com menos interesse para o nosso estudo.
Importa frisar que a ilicitude de um facto não é absoluta, sendo possível de verificarem-se causas de exclusão da ilicitude, tais como a acção directa, a legítima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do lesado.
Para o âmbito deste estudo não vamos cuidar de analisar a ilicitude das condutas, ou seja, não vamos analisar a desconformidade com a lei de determinadas actuações, resposta esta sempre casuística. Assim, no âmbito deste estudo, vamos presumir que a conduta é violadora das normas jurídicas tout court, sem aquilatar de realizar análises concretas.
Sobre a noção de conteúdos ilícitos existentes num blogue podemos encontrar “mensagens difamatórias, injuriosas ou susceptíveis de atentar contra o direito à vida privada, as mensagem publicitárias contrárias às regras publicitárias ou às regras que asseguram a defesa do consumidor ou a leal concorrência entre empresas, a utilização indevida de sinais distintivos de produtos, estabelecimentos ou empresas ou a utilização indevida de outros elementos protegidos pela Propriedade Intelectual”[28].
O terceiro pressuposto da responsabilidade civil designa-se por nexo de imputação do facto ao agente ou culpa, ou seja, não baste que determinada conduta seja objectivamente reprovável, exigindo-se que o autor tenha actuado com culpa. “Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito […] se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo”[29]. Para que tal se verifique são condições sine qua non que o agente seja imputável e que tenha actuado com dolo ou negligência.
Sobre a imputabilidade impõe que se sublinha que, para o Direito Civil, apenas se presume a inimputabilidade para os menores de sete anos[30] (ou o caso dos interditos por anomalia psíquica) sendo imputáveis as pessoas com capacidade para prever e entender os efeitos da sua conduta.
No que concerne à culpa em sentido estrito esta pode apresentar duas formas diferentes, dolo ou negligência. Relativamente à colocação de conteúdos ilícitos na rede, as mais das vezes, o agente actua com culpa, não ignorando que os mesmo sendo ilícitos, violam direitos subjectivos; no entanto nada obsta a sua responsabilização quando a sua actuação se paute pela ausência do dever de cuidado, a negligência.
Por dano devemos entender o prejuízo causado a alguém pela a actuação do agente. Dentro da noção de dano impõe-se a distinção entre dano patrimonial e dano real; dano patrimonial “é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado”[31]; por dano moral[32] entendemos os prejuízos como os desgostos morais, as dores físicas, o vexame, a perda de prestígio ou reputação que, apesar de não integrarem o património do lesado, devem ser compensados com uma obrigação pecuniária imposta ao agente que cometeu o ilícito.
O último pressuposto da responsabilidade civil é o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Questão muito discutida no Direito Civil Português[33], sustenta-se que existe nexo de causalidade quando, num juízo de prognose póstuma, os factos são susceptíveis de provocar aquele dano.
& 2. Sem escamotear a importância da responsabilidade baseada na culpa, a responsabilidade subjectiva, urge reconhecer que esta não responde de forma eficaz à heterogeneidade das relações jurídicas quotidianas. Assim, paralelamente à doutrina clássica da obrigação de indemnizar fundada na culpa do agente, surge um princípio da responsabilidade baseada no risco.
A responsabilidade pelo risco encontra fundamentação no brocardo latino ubi emolumentum, ibi onus ou ubi commodum ibi incommodum, passível de ser entendido como “quem cria ou mantém um risco em proveito próprio, deve suportar as consequências prejudiciais do seu emprego, já que deles colhe o principal benefício”[34].
Esta nova doutrina foi recebida no Código Civil de forma excepcional; como se depreende do art.º 483 n.º 2, só existe responsabilidade de indemnizar, sem culpa, nos casos especialmente previstos na lei, nomeadamente, a responsabilidade do comitente (art.º 500), responsabilidade do Estado e outras entidades colectivas públicas (art.º 501), responsabilidade decorrente de danos causados por animais (art.º 502º), responsabilidade pelos danos resultantes de acidentes causados por veículos, (art.º 503º), danos causados por instalações de energia eléctrica ou gás (art.º 509º).
Não é inaudita a responsabilização objectiva dos Internet Service Providers. Trazemos à colação uma decisão de um Tribunal Argentino[35] em que se estabelece um paralelismo entre o serviço de Internet e as actividades perigosas relacionadas com as instalações de energia. Sustenta o Tribunal que, tal como estas, a prestação de serviços de Internet deve ser entendido como uma actividade perigosa, com um risco potencial para outras pessoas, pelo que se justifica a responsabilidade objectiva dos ISP`s. Sem dissecar a possibilidade destas empresas responderem independentemente de culpa, sempre se diz que o paralelismo não nos parece feliz; a ratio legis da norma legal utilizada (similar ao art.º 509º do CC) não se compadece com este entendimento, pelo que refutamos a posição.
&3. A aplicação das regras tradicionais da responsabilidade civil aos ilícitos praticados na ou através da rede, não sendo missão impossível, incorpora algumas dificuldades específicas que importa, desde logo identificar.
Um complexo problema, decorrente da própria essência da Internet, é a sua dimensão global, que permite que o conteúdo ilícito seja alojado num servidor num qualquer país do mundo, contornando as regras territoriais de aplicação da justiça e de soberania dos Estados.
Acresce a possibilidade de reprodução dos sítios com conteúdos ilícitos em “paraísos informáticos”[36] ou “sites off-shore”[37], ou seja, em estados em que a conduta não seja considerada ilícita, quer face aos princípios jurídicos vigentes, quer face à sua inexistência.
Esta prática, muito recorrente, torna quase inexequíveis as medidas de prevenção face aos ilícitos praticados na Internet, demonstrando a absoluta necessidade de uma enorme cooperação internacional ou, quiçá, a consagração de um Instituto Internacional com competências supra nacionais, com o desiderato de regular a Internet[38].
Uma outra pertinente questão associada à Internet é o anonimato que a mesma, a priori, proporciona. A possibilidade de explorar a rede, de construir sítios, de opinar, de frequentar chats ou enviar e-mails de uma forma aparentemente anónima é umas das mais imponentes marcas da Internet. Do que fica escrito é fácil inferir que muitas das actuações ilícitas na rede têm como pressuposto o anonimato que a rede oferece, que funciona como propulsor para o surgimento de condutas lesivas[39].
Por outro lado, importa sublinhar que o anonimato que a Internet é susceptível de oferecer é, porventura, o mais implacável elemento que impede a responsabilização pelas actividades ilícitas realizadas na rede, uma vez que é extremamente complexo determinar o agente do acto ilícito, de forma a posteriormente ser possível a sua perseguição judicial.
Pelo que fica escrito, a questão exige-se: deverão tomar-se medidas para impedir o anonimato na Internet, obrigando o utilizador a navegar com “a cara descoberta”?
Sustentamos que não. Concordamos com MENEZES LEITÃO quando afirma que “ a imposição de identificação apresentar-se-ia como excessiva dado que há inúmeras razões legítimas para o utilizador querer permanecer anónimo”[40].
Um estudo sério sobre o anonimato na rede implica a destrinça entre o consumidor de Internet e os fornecedores de conteúdos. Em relação aos primeiros, como antes ficou escrito, pugnamos pelo seu direito ao anonimato; não baseamos a nossa convicção em casos marginais como os sítios específicos de denúncias de maus tratos, violações, aconselhamento médico ou psico-social, (verdadeiro serviço público de Internet) em que o anonimato é causa necessária e crucial para que os sites desempenhem a sua causa função. A nossa convicção na intransigente defesa de uma “navegação anónima[41]” encontra sustentação no direito à privacidade, no direito inalienável de cada um de nós consultar sítios eróticos, brincar em chats, ler revistas do coração, blogues de políticos, sítios humorísticos ou quaisquer conteúdos que nos aprouverem[42], com a total privacidade oferecida pelo anonimato.
5. Os fornecedores de serviço de Internet
Com características bem diferentes apresentam-se os fornecedores de conteúdos. No que a estes concerne, nada justifica que permaneçam anónimos, que sejam impassíveis de serem identificados, mormente, quando actuam ilicitamente na rede. Mas a pergunta exige-se: o que é actuar ilicitamente na rede. Sem preocupações de exaustividade, pensamos em violações legais no âmbito do comércio electrónico, a colocação em sítios próprios de conteúdos ilícitos, a violação da privacidade do correio, a violação de direitos de propriedade intelectual. Nestes casos é axiomática a responsabilização dos Internet Service Providers pelas suas condutas, pelo que nos escusamos a mais comentários.
Bem mais complexa é a putativa responsabilidade dos Internet Service Providers pelos conteúdos disponibilizados por terceiros e por estes alojados nos seus servidores.
Por operadoras entendemos “aquelas entidades que, intervindo de forma autónoma, permanente e organizada no circuito informático, prestam, normalmente com escopo lucrativo, serviços na, ou através, da rede electrónica”.[43]
No sentido exposto, os prestadores de serviço na Internet usam designar-se como participantes forçados nas actuações ilícitas na rede; participantes, porque fornecem os meios técnicos e as infra-estruturas que possibilitam a prática do ilícito; forçados, porque, as mais das vezes, desconhecem que os conteúdos são ilícitos, não realizado nenhuma actuação activa na sua criação[44](com excepção da disponibilização dos meios técnicos).
Quando a doutrina de mais alto coturno se debruçava sobre a responsabilidade dos fornecedores de acesso pelos conteúdos disponibilizados na Internet, face à inexistência de normas legais específicas, usavam apontar-se algumas situações similares, com o intuito de suprir as lacunas pelo recurso à analogia. Para tanto são apresentados os seguintes exemplos como paralelos.
Desde logo os sistemas de comunicação privada, como são exemplos os correios e os telefones[45]. Sem escamotear a sua pertinência com ilicitudes relacionadas com o correio electrónico, não é possível estabelecer analogia entre aquelas entidades e os prestadores de serviços de Internet que facultam a criação e manutenção de blogues.
Um outro paralelo estabelece-se com os sistemas de comunicação pública, tal como são exemplos a imprensa e a televisão[46]. As inegáveis similitudes, exigem algum cuidado na sua análise.
Os que sustentam esta tese procuram qualificar os Internet Service Providers como editores de comunicação uma vez que proporcionam os meios para que esta seja conhecida pelos destinatários; é axiológico que sem a contribuição activa destes, os conteúdos não poderiam ser colocados na rede. Mas importa reconhecer que a responsabilização solidária dos meios de comunicação pelos conteúdos inseridos, tem por base a existência de um controlo da informação publicada ou difundida: existe este controlo nos blogues? Podemos encontrar uma situação análoga nos blogues? Quem fornece um serviço de armazenagem de conteúdos a um blogue controla a informação existente no blogue? Tem como controlar? Seria lícito que controlasse? A todas respondemos categoricamente que não, motivo pelo qual sustentamos ser inadequado equiparar o Internet Service Provider de blogues a um jornal ou uma televisão[47].
Com aspectos similares apresenta-se ainda a actividade do bibliotecário ou de um vendedor de jornais, uma vez que também estes são veículos que permitem que a informação seja acedida pelo consumidor, mas não tendo qualquer responsabilidade pelos conteúdos publicados.[48] Sem prejuízo de considerações posteriores, sustentamos ser aqui que devemos localizar o paralelismo.
A tentativa de responsabilizar os fornecedores de acesso pelos conteúdos ilícitos disponibilizados assenta em dois factores: um pragmático e um económico. Económico porque, via de regra, estes detêm uma capacidade económica bastante superior aos autores dos blogues (ou de outros sítios na Internet); pragmático porque a tentativa de perseguição civil (e criminal), tem como motivação directa as dificuldades de responsabilizar os autores dos conteúdos ilícitos[49], escondidos no anonimato.
Em perspectiva contrária, impõe-se afirmar que poderosos argumentos se perfilam contra a responsabilização dos fornecedores de acesso, nomeadamente o facto de puderem ser elementos castradores do desenvolvimento da rede, uma vez que a desresponsabilização funciona como um propulsor da expansão da Internet e de toda a actividade económica correlacionada. Importa sublinhar que uma das características fundamentais associadas à Internet são os baixos custos de transacção, que correm o risco de ser inflacionados com a incrementação de uma politica de responsabilização dos fornecedores de conteúdos, que obviamente, farão repercutir estes custos nos consumidores.
Aprioristicamente afirma-se que existem alguns óbices à responsabilização dos fornecedores de acesso; desde logo, o utilizador limita-se a oferecer o acesso a rede, não sendo o responsável pela criação de conteúdos, ou seja, limita-se a disponibilizar os meios técnicos necessários para a colocação de conteúdos pelos interessados e, simultaneamente, permitir que os internáutas tenham acesso a esses mesmos conteúdos. Se quisermos oferecer um paralelismo, os Internet Service Providers limitam-se a construir uma estrada, que é utilizada para cruzamentos de informação.
Mas será suficiente a inexistência de uma actuação positiva para excluir a responsabilidade de determinado agente? A resposta terá que ser negativa, uma vez que o sistema legal português permite a responsabilidade por omissão (art.º 486 do Código Civil). Com efeito, podemos esboçar uma responsabilização do fornecedor de serviços de Internet, com base numa pretensa obrigação de controlar os conteúdos que são disponibilizados na rede; mas, desde já se sublinha a extrema dificuldade – ou mesmo uma impossibilidade material – de aferir da legalidade de todos os conteúdos disponibilizados[50].
Há quem sustente que não se deve exigir um controle efectivo por parte dos fornecedores “da mesma forma que não é possível a um operador da rede telefónica controlar o conteúdo de uma chamada”[51]; não podemos sufragar o paralelismo, porquanto se baseia numa premissa que não concordamos: a chamada telefónica é, por definição, privada, enquanto a disponibilização dos conteúdos na rede visa a sua cognoscibilidade pelos utilizadores.
Mais complexas são as situações em que o fornecedor de acesso é informado da ilicitude de determinado conteúdo. Nesta circunstância, coloca-se a questão: deverá o fornecedor de acessos bloquear o acesso ou remover os conteúdos quando informado da sua ilicitude?
E a quem compete esta intimação? A qualquer pessoa? Aos lesados? Apenas às autoridades judiciais?
A questão merece algum cuidado na sua análise. Uma fórmula demasiado permissiva poderá gerar indesejáveis abusos. Sustentar que uma mera denúncia de um eventual interessado é suficiente para a remoção do conteúdo, sem aquilatar da sua ilicitude, poderá promover perigosas práticas de censura[52].
6. Conclusão preliminar
Por tudo o que ficou escrito, as soluções tradicionais são de difícil aplicação para a responsabilização por actos ilícitos cometidos na Internet, nomeadamente para perseguir conteúdos ilícitos publicados em blogues. Sendo certo que as regras existem e que, em teoria, nada obsta à sua aplicação, a prática ensina que escoltados pelo anonimato e na colocação dos sítios em “paraísos informáticos”, torna virtualmente impossível a perseguição judicial dos prevaricadores. Assim, exigem-se outros mecanismos técnico-jurídicos que permitam que a violação de direitos subjectivos em ambiente virtual não seja um crime sem pena.
No que concerne aos Internet Service Providers não sufragamos as teses expostas tendentes à sua responsabilização pelos conteúdos colocados por terceiros em blogues; em nossa convicção, o quadro legislativo tradicional não responde com eficácia aos problemas decorrentes da colocação de conteúdos ilícitos na rede em geral, nos blogues em particular.
7. As soluções tentadas
Face à falência dos institutos tradicionais, um meio de reagir contra os conteúdos ilícitos seria a imposição de restrições a temáticas passíveis de serem disponibilizadas na rede, nomeadamente quando colidam com outros interesses legalmente protegidos, tais como a tutela dos menores, da segurança nacional, da saúde pública, os bons costumes.
Neste sentido ofereça-se o exemplo ocorrido nos Estados Unidos pelo Communications Decency Act que punia com pena de prisão quem disponibilizasse material pornográfico acessível a menores de 18 anos, responsabilizando os fornecedores de serviços de Internet. Esta norma foi declarada inconstitucional “tendo-se considerada a proibição a proibição demasiado ampla, já que, embora fosse legítimo proteger os menores, não havia meios de determinar se o utilizador era menor, o que implicava proibir na prática qualquer fornecedor de publicar conteúdos “para adultos” na Internet”[53]. Quem alegava pela inconstitucionalidade da lei sublinhava que se estava a estabelecer um padrão de moralidade infantil na rede, em prejuízo do direito de expor e consultar pornografia, corolário da liberdade de expressão.
Por fim, a norma em análise carrilava problemas de concorrência, deixando os operadores americanos em profunda desvantagem face aos operadores de outros países em que a pornografia poderia ser livremente disponibilizada. Se a questão fosse colocada em Portugal, a resposta seria idêntica. A restrição pura e simples em disponibilizar conteúdos pornográficos colide com o princípio da liberdade de expressão, constitucionalmente protegido[54].
A imposição de normas reguladoras na Internet não é privativo dos Estados Unidos, tendo também alguns Estados europeus procurado legislar sobre os conteúdos disponibilizados na rede, nomeadamente a França com a Amendement Fillon de 1996 e a Alemanha com Infotmations-und Kommunikationdienste Gesetz de 1997.
Conscientes do fracasso dos modelos legais tentados e ainda sob a égide do princípio da desregulamentação da Internet, tem sido tentadas soluções de auto-regulamentação da rede, nomeadamente através de homogeneização dos contratos de fornecimento de acesso e pela criação de Códigos de Conduta para determinar os conteúdos lesivos que não devem ser disponibilizados[55]. Sendo uma medida de aplaudir, imperativos de rigor impõem o reconhecimentos que esta auto-regulamentação tarda em surgir, exigindo-se um desbravamento de caminho de forma a impulsionar vontades.
Uma outra proposta para contrariar a existência de conteúdos ilegais na rede, passa pela criação de Tribunais Internacionais de competência específica para os problemas decorrentes da Sociedade da Informação, com especial ênfase na resolução de litígios com apelo à mediação e arbitragem. Reconhecendo o mérito da proposta (que iria promover a harmonização na rede e resolver o grave problema da pluri-localização dos ilícitos na Internet), contrapomos um argumento pragmático: actualmente tal não é materialmente possível, face às divergentes filosofias relacionadas com o mundo virtual.
8. A regulamentação específica
Por tudo o que ficou escrito, não causa estranheza o surgimento de regras específicas que visam regular as actividades desenvolvidas na Internet. Referimo-nos ao Decreto-Lei 7/2004 de 7 de Janeiro de 2004 que transpõe para o Ordem Jurídica Interna a Directiva n.º 2000/31/CE[56]. Pela sua crucial pertinência, impõe-se a análise a alguns dos seus preceitos.
Na sua filosofia a Directiva (e consequentemente o Decreto-Lei) visa desenvolver a Sociedade da Informação[57], caracterizando-se por uma visão muito permissiva, porquanto o seu principal objectivo é facilitar o crescimento da utilização da Internet em geral e do comércio electrónico em particular.
No que directamente concerne aos fornecedores de acesso, o mais pertinente da Directiva relacionado com este estudo, exige-se reter alguns aspectos, expostos nos Considerandos.
Desde logo a directiva reconhece que “as divergências actuais ou futuras, entre legislações e jurisprudências no domínio da responsabilidade dos prestadores de serviços […] impedem o bom funcionamento do mercado interno, […] produzindo distorções na concorrência.
Importante apresenta-se o facto de reconhecer que a actividade dos Internet Service Providers “é puramente técnica, automática e de natureza passiva, o que implica que o prestador de serviços da sociedade de informação não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”. Mas não se infira daqui uma completa desresponsabilização destas entidades; a Directiva reconhece que “os prestadores de serviço têm, em certos casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilícitas”.
Analisando o Decreto-Lei supra referido, deparamos com os artigos 11º e seguintes que visam regular a responsabilidade dos prestadores de serviços em rede. No artigo 12º estabelece-se o princípio da inexistência de uma obrigação de vigilância sobre as informações que armazenam ou transmitem. Sublinhamos este aspecto que nos parece crucial: consagra-se legislativamente (com alcance nacional e comunitário) a não obrigatoriedade de os Internet Service Providers controlarem a informação que transmitem ou alojam. A não existência de um dever de controlo é um passo gigantesco na sua desresponsabilização pelos conteúdos disponibilizados por terceiros.
Solução inversa permitiria demandar com facilidade estas entidades, recorrendo aos mecanismos da responsabilidade civil, nomeadamente a responsabilidade por omissão.
Tanto a Directiva como o Decreto-Lei estabelecem uma divisão tripartida entre os Internet Service Providers, classificando-os em prestadores intermediários que se limitam ao transporte de informação em rede ou a permitirem o acesso à rede– fornecedores de acesso - , prestadores de serviço de armazenagem temporária – caching – e os prestadores de armazenagem principal – hosting -.
No que concerne aos primeiros – prestadores intermediários que se limitam ao transporte de informação em rede ou a permitirem o acesso à rede – estabelece-se a regra da sua irresponsabilidade pelos conteúdos disponibilizados por terceiros na rede. É uma solução pacífica, pelo que não nos delongaremos na sua análise[58].
No que respeita à responsabilidade pela armazenagem temporária, também prevalece a regra da irresponsabilidade destas entidades. Por esta actividade entende-se a armazenagem temporária de sítios da Internet, de forma a que os utilizadores em vez de acederem directamente aos sites onde estão alojadas as informações que procuram, acedam directamente ao servidor de armazenagem temporária, conseguindo-se assim uma maior rapidez e redução de custos. Como bem sublinha o Decreto-Lei esta actividade visa uma racionalização de custos, sendo uma actividade com o desiderato exclusivo de tornar mais eficaz e económica a transmissão posterior a nova solicitação de destinatários do serviço.
A possibilidade destas entidades serem civilmente responsabilizadas apenas existe no circunstancialismo de estes não actualizarem[59] as informações armazenadas, ou de as manterem acessíveis depois de terem conhecimento que a remoção das mesmas tenha sido ordenada pelas Autoridades competentes. Por fim, os prestadores de armazenagem temporária podem ser demandados se utilizarem a sua actividade para obterem dados sobre a utilização da informação[60].
Por fim, merece especial atenção, as situações de armazenagem principal. Por armazenagem principal entende-se a actividade de alojamento virtual, ou seja, proceder ao armazenamento de conteúdos na Internet, ou seja, “colocar à disposição um espaço no disco rígido do próprio servidor para “hospedar” um sitio criado pelo intérnauta”[61].
O Decreto-Lei começa por advogar a sua irresponsabilidade, resguardando a sua responsabilização para a circunstância de ter conhecimento de actividade ou informação cuja ilicitude seja manifesta e não retirar ou impossibilitar o acesso a essa informação.
Resulta do preceituado no art.º 16º que este é civilmente responsável pela informação que armazena se tiver conhecimento do conteúdo, a ilicitude for manifesta e não retirar ou impossibilitar o acesso a essa informação. Assim, existem três requisitos cumulativos para que o Internet Service Provider seja responsabilizado.
No que concerne ao conhecimento, exige-se uma conduta activa do lesado ou outro interessado de forma a informar da existência desse conteúdo, porquanto, não recai sobre esta entidade qualquer ónus de vigilância activa de conteúdos ilícitos.
Mas o que fica escrito deve ser entendido cum grano salis; sendo efectivo que não impele sobre o Interner Service Provider a obrigatoriedade de controlar a informação armazenada, os mesmos quando (por qualquer forma) tenham conhecimento da existência de material ilícito por si armazenado, são obrigados a impedir a continuação da actividade lesiva, tornando essa informação insusceptível de ser acedida[62].
Mais complexa é a noção de ilicitude manifesta; se perfeitamente apta para contrariar a existência de conteúdos pedófilos na rede[63] (ou, por apelo à verdade, conteúdos manifestamente pedófilos), o seu recurso é problemático em situações como a pornografia (cuja disponibilização da rede por ser licita ou ilícita[64]), violação de direitos de autor ou direitos industriais, disponibilização de dados pessoais, conteúdos xenófobos[65], a promoção da cultura dos drogas bem como outros conteúdos de duvidosa legalidade.
Finalmente, impele sobre o fornecedor de acesso, a obrigação de remover ou impossibilitar o acesso aos conteúdos ilícitos. Exige reflexão a possibilidade de, motu propio,[66] os Internet Service Providers retirarem conteúdos de terceiros da Internet[67]. In casu estamos na presença da sempre complexa dialéctica entre a regulamentação de conteúdos e a liberdade de expressão.
A obrigatoriedade de retirar os conteúdos manifestamente ilícitos da rede não é pacífica na doutrina. A celeuma resulta de ser controverso que o Internet Service Provider possa retirar da rede algo que, de acordo com as regras do direito da propriedade, não lhe pertence[68]. Por outro lado, estamos ainda perante uma actuação que limita uma manifestação da liberdade de pensamento e de expressão.
Por fim, refira-se que a proibição da auto-tutela e da justiça sumária, são pilares do nosso ordenamento jurídico, que não devem ser diminuídos de forma leviana[69].
Não obstante o princípio geral da desresponsabilização dos fornecedores de Internet pelos conteúdos disponibilizados, impelem sobre eles quatro obrigações específicas que urge analisar:
a) informar as autoridades competentes quando detectarem conteúdos ou actividades ilícitas;
b) identificarem os destinatários com quem tenham acordos de armazenagem;
c) cumprir, pontualmente, as decisões sobre a remoção ou impossibilitar o acesso a determinados sítios;
d) de fornecem a lista dos titulares dos sítios que alberguem.
Para a economia deste estudo importa, sobretudo, esta ultima obrigação; fornecer a identificação do titular do site. Ab initio se sublinha que a informação deverá ser correcta e actualizada, fornecendo os dados individualizadores do titular ou titulares do sítio na rede.
Correndo o risco de ser la paliciano importa referir que se existe a obrigação de prestar esta informação, consequentemente existe a prévia obrigação de recolher essa informação, ou seja, impele sobre os fornecedores de serviço a obrigação obterem os dados pessoais relativos aos titulares dos sítios na Internet. Dá-se ênfase a este ponto porque nos parece crucial. No que concerne especificamente aos blogues sustentamos a existência da obrigação de os Internet Servece Providers disponibilizarem, quando tal for requerido pelos órgãos competentes, informação completa sobre os titulares dos blogues. Assim, é nossa convicção que existe a obrigação dos fornecedores de armazenagem construírem uma base de dados com a identidade dos proprietários dos blogues, procurando que a informação seja completa e verdadeira[70].
A solução que se preconiza não visa apenas permitir identificar o autor da lesão (embora, este facto só por si o justificasse), como visa promover uma utilização responsável da rede, desmistificando a concepção generalizada da impunidade de rede, potencializadora de ilícitos e castradora da credibilidade que a Internet precisa, merece e exige[71].
Mas, o que fazer quando esta informação inexiste ou não é correcta? Deixamos a resposta para a conclusão deste estudo.
Continuando a análise ao Decreto-Lei enaltece-se, pela sua pertinência a estatuição de um meio de solução provisória de litígios, nomeadamente o recurso para a Entidade de Supervisão, de molde a que esta se pronuncie sobre a ilicitude ou não de determinado conteúdo, que de acordo com o disposto no art.º 35, é o ICP-ANACOM[72]. O que se neste contexto se pretende é uma forma rápida de alcançar uma decisão, ainda que provisória, sobre a ilicitude ou não de determinado conteúdo. Por óbvias razões – sendo despiciendo enumera-las neste estudo – esta decisão porque não judicial, mas da Entidade Administrativa competente, permite sempre a possibilidade de recorrer aos Tribunais, cumulativa ou independentemente da decisão do ICP-ANACOM.
Sufragamos a posição legal: urge criar meios que permitam resolver de forma célere os conflitos: a permanência de um blogue (ou um outro sítio) na rede com conteúdos ilícitos não pode ficar dependente de uma decisão judicial que pode demorar anos, exigindo-se meios eficazes de resolução de litígios, sob pena de as decisões serem estéreis.
Sabemos que esta posição não é imune a criticas; o facto de a decisão ser administrativa e não judicial, numa temática que colide com direitos constitucionalmente consagrados é susceptível de levantar protestos e objecções; mas e face às alternativas – aguardar anos por uma decisão judicial ou a decisão de manter ou não o blogue pertencer ao fornecedor de Internet – subscrevemo-la.
9. A responsabilidade do autor do blogue
Analisada e caracterizada a temática, conhecidas as posições doutrinais e jurisprudenciais, dissecada a legislação, aproxima-se o sempre delicado momento das considerações conclusivas.
No que concerne ao autor do blogue e tendo como premissa que todos os pressupostos da responsabilidade civil se verificaram num determinado caso, não suscita dúvidas a possibilidade de ser civilmente responsável pelos conteúdos ilícitos colocados no blogue.
Por proprietário ou autor entendemos a pessoa (ou pessoas) que coloca na rede os conteúdos e que tem o poder de retirar os comentários realizados em determinado blogue. Existe no contexto dos blogues uma aproximação entre o conceito de consumidor e operador de Internet[73].
De extrema complexidade é aferir se podemos estender a qualificação de autor aos conteúdos disponibilizados através da colocação de ligações por hiper-texto; estas têm a funcionalidade de dirigir o consumidor directamente da página em que se encontra para outra ou para um determinado conteúdo dessa mesma página[74].
Como bem sublinha SOFIA CASIMIRO “ a questão central consiste em saber até que ponto alguém pode ou deve ser responsabilizado por colocar ou por manter uma ligação de hiper-texto a uma página com conteúdo ilegal que, no entanto, não foi por si colocada na rede”[75].
Entendemos que a resposta só pode ser afirmativa; o autor do blogue deverá ser responsabilizado pelas ligações de hiper-texto que coloca no seu blogue.
A nossa convicção baseia-se no facto de ao disponibilizar esta ligação o autor não apenas potencializar a dimensão do dano (por aumentar o número de pessoas com acesso ao conteúdo ilícito), mas sobretudo por dever equiparar-se a sua conduta à criação e disponibilização do conteúdo. No caso da ligação em hiper-texto o autor do blogue não apenas conhece o conteúdo ilícito como o utiliza em seu benefício (a resposta qual é o beneficio, a resposta será qual o benefício de ter e gerir um blogue) como realiza um juízo de aprovação sobre o conteúdo.
A irresponsabilidade desta conduta, fomentaria um inaceitável incremento do “boato informático”; permitiria aos autores dos blogues, refugiando-se em outros textos, utilizarem a blogosfera para criar e disseminar conteúdos ilícitos, protegidos pela remissão para outros, ficando imunes de uma qualquer responsabilidade, uma verdadeira cobardia electrónica[76].
Esclarece-se que a nossa resposta afirmativa pressupõe que todos os restantes pressupostos da responsabilidade civil se verifiquem, o que pode não acontecer. Desde logo identificamos uma situação em que os pressupostos não se verificam: quando os conteúdos ilícitos foram colocados na rede num momento posterior à colocação da ligação em hiper-texto; a mesma resposta deverá ter a situação em que o autor do blogue desconhece a ilicitude do conteúdo para o qual remeteu a ligação.
E o que opinar das ligações em hiper-texto acompanhadas de uma cláusula de exclusão de responsabilidade? Será que esta exclusão deverá ser operante.
Sustentamos que não[77]. Posição inversa corresponderia a deixar “fugir pela porta o que se pretendeu vedar pela janela”, porquanto permitiria o livre e irresponsável recurso às ligações de hiper-texto, sob a alçada de uma fórmula técnica.
10. A Responsabilidade civil do responsável pelo armazenamento de conteúdos
A circunstância de termos defendido a responsabilidade do autor do blogue, não torna despiciendo analisar a putativa responsabilidade do Internet Service Provider, não apenas com o intuito de conseguir uma responsabilização solidária de ambos mas, sobretudo, para poder atacar estes no caso de aqueles permanecerem anónimos.
Por todas as reflexões anteriores, reconhecemos o princípio da irresponsabilidade dos Internet Service Providers pelos conteúdos disponibilizados por terceiros. Mas esta é uma regra que admite excepções; desde logo, como antes frisámos, estas empresas serão responsabilizadas sempre que não cumpram as decisões judicias ou administrativas que obriguem a impedir o acesso a determinados sítios na Internet.
Enfatizamos a necessidade de estarmos perante uma decisão judicial ou administrativa; discordamos da possibilidade de a decisão ser do próprio fornecedor de serviço de Internet (excepto se no uso de uma prerrogativa contratual): é nossa convicção que por estamos perante uma limitação do direito constitucional de liberdade de expressão que só poderá ser limitado por uma decisão dos órgãos com competência para o efeito, sendo ilegítima a remoção pelo provedor de Internet. Ainda neste sentido, criticamos a licitude do fornecedor de Internet remover um site por violar um direito de propriedade (ainda que imaterial) do proprietário do blogue.
A posição que se defende colide com o texto da lei, nomeadamente o disposto no n.º 1 do artigo 16º do supra referido Decreto. Fazemo-lo por ser nossa convicção que a o preceito está ferido de inconstitucionalidade, por permitir a um Internet Service Providers desempenhar uma função específica dos órgãos jurisdicionais, não aceitando que aquelas entidades tenham competência para limitar o direito constitucionalmente protegido de liberdade de expressão[78].
Por fim, defendemos (numa proposta que sabemos ser ousada e criticada) a responsabilização do fornecedor por omissão da obrigação de identificar correctamente o autor do blogue, quando requerida pelas Autoridades competentes. Nestes casos, poderá o lesado responsabilizar civilmente o Internet Service Provider pelos conteúdos disponibilizados por terceiros. Explicamos. Como regra, sufragamos a irresponsabilidade destas entidades, meros agentes passivos de um ilícito cometido por terceiros. A excepção, ou seja, a possibilidade de responder pelos conteúdos criados por terceiros, apenas existe quando os fornecedores de serviço de armazenagem omitem a obrigação de identificar os proprietários dos blogues, respondendo assim por omissão de um comportamento juridicamente exigível.
A solução que se preconiza não é inaudita no nosso ordenamento; posição análoga está legislativamente consagrada no caso da responsabilidade objectiva do produtor[79].
Não se infira das nossas palavras que defendemos a impossibilidade de um blogue permanecer anónimo. Antes pelo contrário. Reconhecemos o direito ao anonimato dos blogues como regra, mas, admitindo uma excepção; se o conteúdo do blogue é ilícito, através do recurso aos meios judiciais, deverá ser permitido ao lesado obter a identificação do autor da lesão, para efeitos de perseguição civil (ou criminal).
Em nossa opinião esta é a melhor forma de equilibrar os delicados direitos em confronto; garante-se o anonimato como regra, admitindo-se a sua derrogação, via judicial, em caso de ilicitudes.
11. Conclusão

§ 1 – Sendo prematuro tentar vacinar o futuro dos blogues, sempre se diz que são (mais) uma ferramenta de comunicação no mundo da Internet, desempenhando uma função cada vez mais pertinente na difusão de informação, permitindo “dar voz” a milhares de oprimidos pelos sistemas de poder informativo estatuídos. Sendo certo que o momento actual se caracteriza por um crescimento exponencial é previsível que os anos vindouros nos tragam uma diminuição do número de blogues e um incremento da sua qualidade.
§ 2 – O Direito não pode alhear-se do mundo virtual que não pode permanecer como um vácuo jurídico; mais do que regular actuações, impõe-se punir os ilícitos existentes na Internet.
§ 3 – Os institutos tradicionais do Direito são susceptíveis de serem aplicados ao mundo virtual, embora necessitem de ser auxiliados por normas específicas constituídas tendo em consideração as peculiaridades da rede.
§ 4 – O autor de um blogue que disponibilize conteúdos ilícitos deverá ser demandado nos termos da responsabilidade civil por factos ilícitos. Na noção de autoria, engloba-se a colocação de ligações em hiper-texto.
§ 5 – Os Internet Service Providers não devem ser responsabilizados pelos conteúdos colocados na rede pelos proprietários dos blogues; no entanto, sobre estes impele a obrigação de identificarem de forma idónea os seus autores. A omissão da obrigação de identificar o proprietário do blogue é ilícita, fazendo incorrer o fornecedor de serviço em responsabilidade civil pelos conteúdos ilícitos existentes no blogue.

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Notas de Rodapé
[1] Numa definição apriorística podemos afirmar que o nome de domínio ou nome de sítio “constitui o elemento identificador de uma realidade, a saber, o domínio da Internet, o qual, por seu turno, identifica o interlocutor a quem os interessados se pretendem dirigir por essa via” (CARLOS OLAVO, Nomes de Domínio e Marca, Jornal do INPI, Ano XV, n.º 5, Outubro de 2000, p. 8.).
Noutras palavras o domain name constitui “o nome indicativo de um lugar na Internet onde um website pode ser acedido, uma combinação única de letras ou nomes perceptíveis à linguagem humana, números ou travessões e códigos que encaminham informações entre utilizadores do sistema”(JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, Quid Juris Editora, Lisboa, Outubro, 2004, p. 721).
A existência de nomes de domínio é uma inevitabilidade da Internet; sem a sua existência, a localização dos conteúdos virtuais seria, mais que difícil, tememos que impossível.
Para mais desenvolvimentos sobre o tema vide o nosso Marcas e Nomes de Domínio, em busca da compatibilidade in http://www.verbojuridico.net/.
[2] PAULO QUERIDO e LUIS ENE, Blogs, Editora Centro Atlântico.pt, Portugal, 2003, p. 15. Não se pode menosprezar a acuidade dos blogues na perpetuação da Internet como espaço de liberdade de expressão; como bem sublinha MANUEL LOPES ROCHA o “fenómeno, algo recente, da emergência dos blogues ou da blogosfera como sintoma do triunfo da liberdade d expressão individual na Rede, sem subsunção às formas tradicionais de enquadramento de emissão de mensagens, permitindo a cada cidadão ser o seu próprio editor” (in Parecer de 27 de Janeiro de 2004, Inconstitucionalidade do Decrto-Lei n.º 7/2004, http://www.oa.pt/ )
[3] Usa atribuir-se a JON BARGER a paternidade dos blogues, corria o ano de 1997. Mas só em 1999. com o surgimento do Blogger (http://www.blogger.com/) o fenómeno ganhou contornos quase epidémicos.
[4] O “efeito Pacheco Pereira” ajuda a compreender a existência de dezenas de blogues dedicados a questões politicas, nomeadamente uma interessante querela entre a esquerda e a direita. Para mais desenvolvimentos sobre o tema vide JOÃO CANAVILHAS, Blogues políticos em Portugal: O dispositivo criou novos actores? in http://www.bocc.ubi.pt/ (consultado em Janeiro de 2005).
As últimas eleições também ficaram marcadas (positiva e negativamente) pelos blogues, sendo que os principais candidatos utilizaram este meio de comunicação.
Reconhece-se ainda à blogosfera a potencialidade de deter algum monopolismo no acesso aos meios de comunicação, permitindo o surgimento de “novas vozes” no espectro social e politico. Sublinhe-se que a proliferação de blogues também tem nefastas consequências uma vez que promove disseminação de informação; lapidar é a frase de KATIE HAFNER: “Never have many people written so much to be read by so few”. (apud. A. supra referido).
[5] PAULO QUERIDO e LUIS ENE, Blogs, Editora Centro Atlântico.pt, Portugal, 2003, p. 24.
[6] O Meu Pipi é um diário de um jovem português, que, pela descrição pormenorizada e criativa das suas proezas sexuais, provoca a inveja nos homens e a curiosidade nas mulheres. N’O Meu Pipi encontramos sátiras ao estilo de autores portugueses como António Lobo Antunes e José Saramago, teorias absurdas sobre a homossexualidade dos animais, a heterossexualidade e a joanetofilia, tudo sempre explicado e desenvolvido num português sem mancha, merecedor da atenção de um Rodrigo de Sá Nogueira. Muitos falaram já sobre O Meu Pipi, como José Pacheco Pereira, no jornal Público: “Nenhuma história da obscenidade nacional (uma velha tradição portuguesa, de Bocage a Vilhena) pode prescindir d’O Meu Pipi.” Ou Miguel Esteves Cardoso no seu site Pastilhas; “O Meu Pipi: O melhor blog! O melhor português! O melhor blog português!” Este livro é prefaciado pelo jornalista e cronista Carlos Quevedo.
Quem é o Pipi? Como refere Carlos Quevedo no prefácio do livro: “(...) saber a identidade do autor poderá ser uma decepção para os seus admiradores. Seria perfeito que o Pipi fosse um homem com a personalidade de Jack Nicholson, a experiência de Warren Beatty, os apetrechos de John Holmes e o aspecto, para equilibrar as coisas, de Tim Roth. Mas isso é apenas influência americana. O Pipi é um português à maneira e pronto. Também é indiferente saber a idade que possa ter o autor, embora a sua actividade e dedicação possa lembrar-nos as de um adolescente e a sua falta de sentimentos a do meu avô.” (in http://www.oficinadolivro.pt/site/frames.aspx).
[7] A ilicitude na rede apresenta quase a mesma amplitude que fora desta, sendo passíveis de se verificarem na Internet a quase de totalidade dos ilícitos verificados no “mundo real”; com efeito, a conflitualidade na Internet é permanente e levanta incomensuráveis problemas jurídicos, suscitando querelas em todos os ramos do Direito; assim, problemas decorrentes da celebração de contratos por meios informáticos, crimes de injúrias e difamação, a actuação dos hackers, o tele-trabalho, o direito à intimidade da vida privada, o sigilo da concorrência, passando pela tentativa de homicídio ocorrida nos EUA, em que, por meios informáticos se procurou desligar uma máquina que assegurava a manutenção das funções vitais de um paciente, clamam por soluções dos diferentes dos quadros legislativos.
[8] Cingir a nossa análise a um ordenamento jurídico é uma opção muito criticável, porquanto a dimensão global da Internet suscita questões que não se compadecem com as fronteiras físicas; ainda assim, sem prejuízo de algumas alusões de direito comparado, sustentamos que importa encarar a problemática face a um ordenamento jurídico determinado. Da nossa opção, não é licito inferir-se que descuidamos a acuidade da cooperação a nível internacional, para dirimir os conflitos ocorridos na Internet.
[9] SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, p. 19. Num sentido similar, LORENZO PERINO, qualifica a Internet como uma espécie de “zona franca” (in, Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider, http://www.apogeonline.com/ ) (consultado em Fevereiro de 2005).
Numa visão mais apocalíptica há quem sustente que o Direito Civil assiste a uma profunda crise de dimensões inauditas; referimo-nos HAROLD BERMAN citado por FRANCESCO DI CIOMMO, Responsabilità civili in Internet: i soggetti, i compartamenti illeciti, le tutele, http://www.altalex.com/ (consultado em Março de 05).
[10] LORENZO PERINO, Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider, http://www.apogeonline.com/ . (consultado em Fevereiro de 2005).
[11] Esta característica é enfatizada por LUCA GIACOPUZZI, La responsabilità del Provider, http://www.diritto.it/ (consultado em Março de 05), sublinhando que no one owns Internet.
[12] No mesmo sentido, VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005).
[13] Assim, FRANCESCO DI CIOMMO, Responsabilità civili in Internet: i soggetti, i compartamenti illeciti, le tutele, http://www.altalex.com/ (consultado em Março de 05).
[14] A protecção jurídica da Internet insere-se numa perspectiva mais ampla, a necessidade de regulamentação jurídica da informação; um dos aspectos marcantes da actualidade “consiste na transição de uma economia assente em bens materiais para uma economia em que os bens imateriais (dados, informação, conhecimentos científicos e técnicos) adquirem crescente valor económico, configurando um verdadeiro recurso estratégico” (ANTÓNIO SANTOS, MARIA GONÇALVES, MARIA LEITÃO MARQUES, Direito Económico, 5ª Edição, Livraria Almedina, Outubro, 2004, p. 517)
[15] Recordamos aqui a declaração de independência da Internet de PERRY BARLOW, em Fevereiro de 1996 ao afirmar: “Governos do mundo industrial, em nome do futuro, pedimos que nos deixem sós. São personas non gratas entre nós. Falta-lhes soberania e legitimidade ética para implantar regras ou métodos. O ciberespaço não se ajusta às vossas fronteiras” (apud., JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, Quid Juris Editora, Lisboa, Outubro, 2004, p. 461).
A intransigente defesa de uma Internet imune a regulamentação legislativa tem ilustres defensores no mundo judicial; neste sentido citamos uma decisão do Supremo Tribunal dos Estados Unidos onde se defende que “qualquer tentativa de regular o conteúdo da Internet, por muito bons que sejam os propósitos, pode levar a arder toda a aldeia global só para assar o porco” (apud. SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, p. 113). Também ao nível da doutrina encontramos reflexos deste entendimento: escreve MOTA PINTO que esta é uma área “onde é difícil aos estados intervir regulativamente, e em que se tenderá para o surgimento de mecanismos de auto-regulamentação e de soluções desjudiciarizada de conflitos” (PAULO MOTA PINTO, Sobre alguns problemas jurídicos da Internet, in As telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Actas do colóquio organizado pelo IJC em 23 e 24 de Abril de 1998, Coimbra, 1999, p. 363).
[16] ANTÓNIO SANTOS, MARIA GONÇALVES, MARIA LEITÃO MARQUES, Direito Económico, 5ª Edição, Livraria Almedina, Outubro, 2004, p. 544. “Um número significativo de autores tem considerado a Internet uma verdadeira revolução, que “assinalaria a urgência de uma nova era na história da transmissão cultural”(Stelin), geradora de uma “cibercultura” entendida como “nova forma de universalidade (Lévy)” (MARIA EDUARDA GONÇALVES, Direito da Informação, Novos Direitos e formas de regulamentação na Sociedade da Informação, Livraria Almedina, Abril, 2003, p. 138, que cita os referidos AA).
[17] ELSA DIAS OLIVEIRA, A protecção dos consumidores nos contratos celebrados através da Internet, contributo para uma análise numa perspectiva material e intercionalprivatista, Livraria Almedina, Março, 2002, p. 339.
[18] ELSA DIAS OLIVEIRA, A protecção dos consumidores nos contratos celebrados através da Internet, contributo para uma análise numa perspectiva material e intercionalprivatista, Livraria Almedina, Março, 2002, p. 339.
[19] ANTÓNIO SANTOS, MARIA GONÇALVES, MARIA LEITÃO MARQUES, Direito Económico, 5ª Edição, Livraria Almedina, Outubro, 2004, p. 544.
[20] SLEVIN, apud. MARIA EDUARDA GONÇALVES, Direito da Informação, Novos Direitos e formas de regulamentação na Sociedade da Informação, Livraria Almedina, Abril, 2003, p. 144.
[21] MANUAL CARNEIRO da FRADA, “Vinho Novo em Odres Velhos”? – A responsabilidade civil das “operadoras de Internet” e a doutrina da imputação de danos, Direito da Sociedade da Informação, Vol. II, Coimbra Editora, 2001, p. 21. No mesmo sentido, ainda que no campo penal, OLIVEIRA ASCENSAO, Criminalidade Informática, Direito da Sociedade da Informação, Vol. II, Coimbra Editora, 2001, p. 203.
[22] Sobre o tema vide MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, Volume II, 2.ª Edição, Lisboa, AAFDL, 1986, pp. 257 e ss., ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª Edição, Coimbra, Livraria Almedina, 2001, pp. 465 e ss., PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1999, passim, MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Volume I, Coimbra, Livraria Almedina, 2002, pp. 254 e ss., NEVES PEREIRA, Introdução ao Direito e às Obrigações, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pp. 299 e ss., GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 208 e ss., ANTUNES VARELA, Das Obrigações Em Geral, Volume I, 9ª Edição, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, pp. 536 e ss.
[23] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª Edição, Coimbra Editora, 1997, p. 209.
[24] O que fica escrito aplica-se mutatis mutandis ao incumprimento do contrato entre o fornecedor de acesso e o consumidor de Internet.
[25] Impõe-se neste momento estabelecer uma destrinça, sempre pertinente, entre os conteúdos ilícitos e os conteúdos lesivos ou nocivos. O conteúdo ilícito é aquele que viola que é contrário à ordem jurídica de um determinado ordenamento; o conteúdo lesivo ou nocivo é aquele que, não sendo ilícito e encontrando-se abrangido pela direito à liberdade de expressão, pode ser qualificado como prejudicial ou ofensivo para determinadas pessoas (o caso típico da pornografia). Sobre o tema vide http://ue.eu.int/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/pt/trans/019h0007.htm, http://www.datavenia.net/opiniao/infjur02.html, SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, pp. 37 e ss bem como a jurisprudência americana referida por VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005).
[26] A violação de direitos de propriedade intelectual é das mais prementes questões relacionadas com a Internet, nomeadamente situações como a edição não autorizada de determinada obra, o plágio, a transmissão não autorizada pela Internet de filmes ou musicas, a violação dos direitos sobre marcas, etc.)
[27] Também a protecção dos direitos de personalidade é primordial num estudo como o que nos propomos realizar, em especial a violação da intimidade, a protecção da honra e bom nome.
[28] SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, pp. 22/23. A determinação da ilicitude dos conteúdos disponibilizados na Internet é um problema extremamente complexo, sobretudo devido ao carácter global, i e, a possibilidade de um determinado blogue ser acedido desde qualquer local do mundo estando, por isso mesmo, em conexão com todas as ordens jurídicas mundiais, sendo possível que conteúdos lícitos num dado ordenamento, sejam ilícitos em outros Estados. Desde facto já ocorreu que alguns sites tenham sido bloqueados por determinados Estados, continuando a ser acessíveis dos restantes.
[29] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações em geral. Vol. I, 8ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, p. 571.
[30] E mesmo neste caso não estamos perante uma inimputabilidade absoluta, porquanto poderão estes ser obrigados a indemnizar por motivos de equidade, bem como as pessoas que têm a incumbência da sua vigilância.
[31] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações em geral. Vol. I, 8ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, p. 609.
[32] A ressarcibilidade dos danos morais foi, desde sempre, objecto de enorme celeuma doutrinal e jurisprudencial; contra a sua ressarcibilidade aludia-se que estes danos são por natureza irreparáveis e, para além disso, seria impossível quantificar o valor dos danos.
Sustentando pela ressarcibilidade destes danos sustenta-se que “embora o dinheiro e as dores morais ou físicas sejam, de facto, grandezas heterogéneas, a prestação pecuniária a cargo do lesante, além de constituir para este uma sanção adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado” (ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações em geral. Vol. I, 8ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, pp. 614/615. )
Assim, sufragamos a tese de MANUEL DE ANDRADE quando afirma que “ quanto a corresponder a ressarcibilidade dos danos morais a uma concepção materialista da vida, o argumento não resiste a uns instantes de reflexão. Será porventura mais idealista a atitude do ofensor que nega ao lesado por danos morais toda a reparação pecuniária, continuando imperturbado a desfrutar dos seus bens?” MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, 1960, p. 167.
O Código Civil actual resolveu a celeuma, estatuindo pela reparabilidade dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito. (art.º 496º). Para a economia deste estudo importa sublinhar que os desgostos morais, o vexame, a perda de prestígio ou reputação são protegidos pelo Direito, existindo um dano passível de compensação pecuniário nos casos em que ilicitamente sejam violados.
[33] Sobre o tema vide ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações em geral. Vol. I, 8ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, pp. 892 e ss., INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª Edição, Coimbra Editora, 1997, pp. 397 e ss.,
[34] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações em geral. Vol. I, 8ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, p. 646.
[35] Processo n.º B-85235/02 S.M e L.E.M v JUJUY DIGITAL. Sobre o tema vide o comentário de DEMÓCRITO REINALDO FILHO, A responsabilidade do proprietário de site que utiliza “fóruns de discussão” (Decisão da corte argentina), in http://www.boletimjuridico.com.br/ (Consultado em Março de 05). Também alguma doutrina italiana esboçou caminho idêntico como refere LUCA GIACOPUZZI, La responsabilità del Provider, http://www.diritto.it/ (consultado em Março de 05).
[36] Expressão de ISABEL HERNANDO, apud. SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, p. 74. Bom exemplo é o caso da exploração de jogos de azar, onde se assiste a um fenómeno de deslocalização dos sites para países em que a legislação é mais permissiva ou inexistente.
[37] Expressão utilizada por RUI SAAVEDRA, A protecção jurídica do Software e a Internet, Colecção Témis, n.º 12, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1998, p. 348.
[38] O que se defende neste contexto não é inaudito: oferecemos como exemplo o ICANN - Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (órgão mundial responsável por estabelecer regras do uso da Internet ) é uma entidade sem fins lucrativos e de âmbito internacional, responsável pela distribuição de números de “Protocolo de Internet” (IP), pela designação de identificações de protocolo, pelo controle do sistema de nomes de domínios de primeiro nível com códigos genéricos (gTLD) e de países (ccTLD) e com funções de administração central da rede de servidores Definição em http://www.icann.org/. Para mais desenvolvimentos sobre o tema vide ERICK IRIARTE AHON, Nombres de domínio en el Internet, Propriedade Intelectual & Internet, Uma perspectiva Integrada à Sociedade de Informação, Curitiba, Juruá Editora, pp. 164 e ss. e LUIS FERNANDO FRANCESCHINI, Soluções de conflitos de registro de Nome de Domínio na Internet, Propriedade Intelectual & Internet, Uma perspectiva Integrada à Sociedade de Informação, Curitiba, Juruá Editora, pp. 326 e ss.
[39] Concordamos com FERNANDES GONÇALVES quando afirma que “no mundo virtual, a difamação de uma pessoa não só é fácil de ser feita e difícil de ter a sua autoria descoberta […] como pode ter consequências desastrosas, em razão da rapidez e amplitude na difusão de eventuais informações falsas” (VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005).
[40] LUIS MENEZES LEITÃO, A Responsabilidade Civil na Internet, ROA, Ano 61, Janeiro de 2001, p. 184.
[41] Por o problema ser marginal a este estudo, não nos vamos pronunciar sobre os cookies, ou seja, locais em que são recolhidas informações sobre os utilizadores da Internet, guardadas em arquivos cifrados nos computadores dos utilizadores, susceptíveis de serem consultados (e negociados) pelos provedores de acesso com elevadíssimos prejuízos para os utilizadores incautos.
[42] Sublinhe-se que a nossa repulsa às teses em que o utilizador deveria ter um código e número de identificação, não se baseia num primado económico, relativo às perdas para os operadores decorrentes do facto de esta identificação diminuir o número de utilizadores: a nossa fundamentação baseia-se nos direitos de personalidade.
[43] MANUAL CARNEIRO da FRADA, “Vinho Novo em Odres Velhos”? – A responsabilidade civil das “operadoras de Internet” e a doutrina da imputação de danos, Direito da Sociedade da Informação, Vol. II, Coimbra Editora, 2001, p. 10. Importa diferenciar duas categorias principais de ISP; os fornecedores de acesso, que permitem ao usuário aceder à Internet e os fornecedores de conteúdos, que disponibilizam directa ou indirectamente conteúdos na Internet; a nossa análise vai recair sobre estes. (Sobre o tema vide ANGELA BITTENCOURT BRASIL, Responsabilidade dos Provedores de Internet, in http://www.e-juridico.com.br/ , consultado em Fevereiro de 2005).
[44] No mesmo sentido que nós vide SOFIA de VASCONCELOS CASIMIRO, Contributo dos Prestadores de Serviço na Internet na realização da justiça, in www.oa.pt/direitonarede consultado em Janeiro de 2005.
[45] Neste sentido, entre outros, pronuncia-se GIUSEPPE BRIGANTI, Responsabilità del provider per violazione del diritto d`autore, in http://www.privacy.it/ (consultado em Março de 05).
[46] A tentativa de equiparação dos Internet Providers e os meios de comunicação pública tem sido recusado pelos Tribunais, sustentando a sua opção no facto se estas empresas não terem possibilidade de controlar todos os conteúdos armazenados nos seus servidores. Neste sentido o Caso Cubby, Inc. v CompuServe, Inc. (referido por VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005), em Itália a decisão do Tribunal de Nápoles de 8/08/1998 e do Tribunal de Bolonha em decisão de 26/11/2001 (referidas por LUCA GIACOPUZZI, La responsabilità del Provider, http://www.diritto.it/ (consultado em Março de 05).
Sublinhe-se que o cerne da questão foi a inexistência de controlo sobre os conteúdos; em casos similares, em que os conteúdos eram controlados pelos Internet Service Providers ticeram solução oposta, como o Caso Stratton Oakmont v. Prodigy (citado pelo A. supra referido),
[47] Curiosamente também por parte dos blogues encontramos tentativas análogas, nomeadamente a tentativa destes se equipararem a jornalistas. Reportamo-nos às recomendações dos Repórteres Sem Fronteiras que no seu 5 ponto sustentam que os “bloggers” e aqueles que dirigem sites pessoais, têm de gozar da mesma protecção e consideração que os jornalistas profissionais uma vez que, como estes, exercitam uma liberdade fundamental, a liberdade de expressão” (http://www.rdf.org/). Sem problematizar, porquanto a questão é lateral a este trabalho, sempre se diz que o exercício da liberdade de expressão não é privativo de jornalistas e autores de blogues, mas uma prerrogativa de todo o cidadão, sem que, por isso, o regime legal dos jornalistas se aplique universalmente.
[48] Encontramos esta posição reflectida no caso Cubby vs CompuServe.
[49] No mesmo sentido pronuncia-se VALERIA SPAGNOLETTI, La responsabilità del provider per i contenuti illeciti di Internet in http://www.giuffre.it/ (consultado em Março de 05).
[50] Neste sentido pronuncia-se LUCA GIACOPUZZI, La responsabilità del Provider, http://www.diritto.it/ (consultado em Março de 05). O que fica escrito é passível de ser excepcionado no caso de existir uma obrigação contratual de controlar os conteúdos; com efeito, tendo por base o princípio da liberdade contratual nada obsta que o fornecedor de acessos se obrigue perante os seus clientes a controlar os conteúdos disponibilizados na sua égide: neste caso, a existência de conteúdos ilícitos acarreta a violação de um contrato e, como tal, será responsabilizado.
[51] LUIS MENEZES LEITÃO, A Responsabilidade Civil na Internet, ROA, Ano 61, Janeiro de 2001, p. 184.
[52] Baseamos a nossa critica na situação existente no Reino Unido em que o regime para a supressão de conteúdos é, pela sua permissividade, muito criticado por alguma doutrina. Para mais desenvolvimentos, em português, SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, pp. 128/129.
[53] LUIS MENEZES LEITÃO, A Responsabilidade Civil na Internet, ROA, Ano 61, Janeiro de 2001, p. 179. Ainda sobre o tema vide MARIA EDUARDA GONÇALVES, Direito da Informação, Novos Direitos e formas de regulamentação na Sociedade da Informação, Livraria Almedina, Abril, 2003, pp. 154 e ss. e VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005).
[54] A solução encontrada passa por uma responsabilização dos pais e educadores no que concerne à protecção dos menores face aos conteúdos pornográficos, nomeadamente pela instalação de software que restringem acessos, quer pela monitorização da actuação na rede dos menores. Posição semelhante foi sustentada pelo Governo Americano no Framework for Global Electronic Commerce, disponível em http://www.technology.gov/digeconomy/framewrk.htm bem como a União Europeia com a Decisão 276/1999/CEE de 25 de Janeiro de 1999.
[55] Esta é uma recomendação da Directiva sobre o comércio electrónico.
[56] Esta Directiva foi influenciada pelo Online Copyright Infringement Liability Limitation Act. Sobre a mesma numa acepção critica vide MANLIO CAMMARATA, Sotto torchio gli operatori della Rete, http://www.interlex.it/ (consultado em Março de 05).
[57] Crescimento este que, segundo o 5 Considerando “é entravado por um certo número de obstáculos legais ao bom funcionamento do mercado interno … [que] podem tornar menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento e livre prestação de serviços”.
[58] De profundo interesse mas a latere do nosso estudo é a incorporação pelos pelas entidades que simples transporte de dados na Internet de mecanismos de combate ao spam.
[59] A lei não estabelece a periodicidade destas actualizações, remetendo-nos para os usos nos sector; sufragamos a posição de JOEL TIMÓTEO PEREIRA ao sustentar que estas deverão ter um limite máximo de 24 horas, porquanto, uma informação armazenada há mais de um dia deverá considerar-se desactualizada. (Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, Quid Juris, p. 878).
[60] Sobre o tema vide a nossa posição sobre o anonimato na consulta de informação na rede.
[61] FRANCESCO DI CIOMMO, Responsabilità civili in Internet: i soggetti, i compartamenti illeciti, le tutele, http://www.altalex.com/ (consultado em Março de 05). (Tradução nossa).
[62] Este ponto é sublinhado por GIUSEPPE BRIGANTI, Responsabilità del provider per violazione del diritto d`autore, in http://www.privacy.it/ (consultado em Março de 05).
[63] E mesmo no campo do combate à pedofilia não encontramos unanimidade, existindo legislações permissivas à pornografia infantil simulada, i e, recorrendo a modelos maiores de idade mas digitalmente modificados de forma a inserirem traços infantis.
[64] A existência de pornografia na rede é uma das questões que maior celeuma provocou (e continua a provocar); desde argumentos puritanos tendentes a suprimir toda e qualquer pornografia da Internet, passando pelas complexas distinções entre pornografia e erotismo, até a uma visão inteiramente liberal de permitir todo e qualquer conteúdo de carácter pornográfico. Sobrelevamos um ponto: a impossibilidade de criar e impor um padrão universal de moralidade face à diversidade de culturas e padrões morais existentes, todos interligados por um simples click.
[65] Sobre estes vide uma interessante decisão judicial francesa conhecida como o caso “J`accuse in http:// http://www.droit-technologie.org/.
[66] Excluímos da nossa análise os casos em que a remoção dos conteúdos tem uma base contratual, i e, quando das clausulas do contrato celebrado entre o fornecedor de acesso e o utilizador se determina que determinados conteúdos são insusceptíveis de ser disponibilizados por aquele prestador de serviço; neste caso, estamos em sede de incumprimento contratual, sendo estas as regras a regular eventuais litígios.
[67] A realização desta função levou a que já tenham sido catalogados como desempenhado o “papel de juízes em verdadeiros tribunais ah hoc, confrontados com litígios reais e obrigados a assumir pesadas responsabilidades na resolução desses litígios. (SOFIA de VASCONCELOS CASIMIRO, Contributo dos Prestadores de Serviço na Internet na realização da justiça, in www.oa.pt/direitonarede consultado em Janeiro de 2005.
[68] Neste sentido LORENZO PERINO, Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider, http://www.apogeonline.com/ . (consultado em Fevereiro de 2005).
[69] Sufragamos as palavras de LORENZO PERINO, Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider, http://www.apogeonline.com/. (consultado em Fevereiro de 2005).
[70] A informação a prestar não se poderá limitar ao endereço de correio electrónico do titular do blogue, devendo ainda exigir-se o nome, endereço postal e endereço IP. Não vislumbramos aqui qualquer conflito entre os deveres de sigilo impostos pela Lei da Protecção de Dados Pessoais e a obrigação de informar as autoridades competentes.
[71] A defesa pela identificação dos utilizados de Internet não é inaudita, tendo como precedente o caso VERIZON, disponível em http://www.riaa.com/news/filings/verizon.asp (consultado em Fevereiro de 2005). Também no sentido da necessidade identificação na rede (ainda que englobando os utilizadores) LORENZO PERINO, Internet e contenuti illeciti: il regime di responsabilità degli Internet Service Provider, http://www.apogeonline.com/. (consultado em Fevereiro de 2005).
[72] Segundo as informações obtidos no sitio do ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) este é, desde 6 de Janeiro de 2002, a nova designação do Instituto das Comunicações de Portugal, em resultado da entrada em vigor dos seus novos estatutos.
A ANACOM é, pois, a autoridade reguladora das telecomunicações e comunicações postais, conforme resulta das próprias leis de bases das telecomunicações e dos serviços postais (artigo 5º da Lei n.º 91/97, de 1 de Agosto, e artigo 18º da Lei n.º 102/99, de 26 de Julho).A ANACOM tem por objecto a regulação, supervisão e representação do sector das comunicações.
Para o efeito, são atribuições da ANACOM:
-a regulação do mercado
-a supervisão do mercado
- a representação do sector das comunicações.
Para além deste quadro de atribuições, com a publicação do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, que disciplina certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, em transposição da Directiva n.º2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, a ANACOM passou a desempenhar funções de entidade de supervisão central, com atribuições em todos os domínios regulamentados no referido diploma, salvo nas matérias em que lei especial atribua competência sectorial a outra entidade.
[73] Sobre o tema escreveu CARNEIRO da FRADA que do facto de os consumidores intervirem na rede, disponibilizando conteúdos (nomeadamente em fóruns de discussão) “não chega para os transformar em operadores […] O amadorismo e o carácter eventual ou esporádico que caracterizam a sua conduta não os exime de toda a responsabilidade […] mas não se discutirá que existem exigências de comportamentos que apenas incidem sobre as operadoras”. (MANUAL CARNEIRO da FRADA, “Vinho Novo em Odres Velhos”? – A responsabilidade civil das “operadoras de Internet” e a doutrina da imputação de danos, Direito da Sociedade da Informação, Vol. II, Coimbra Editora, 2001, p. 11.)
Não podemos sublinhar em absoluto: os autores dos blogues, devem equiparar-se aos fornecedores de Internet em múltiplas situações; sem duvida que, sendo uma figura intermédia entre o consumidor e o fornecedor profissionais de conteúdos, o proprietário de um blogue aproxima-se mais destes que daqueles.
[74] Não sufragamos a analogia entre as ligações de hiper-texto e as citações: são diferentes realidades, que prosseguem divergentes finalidades. O que as une é o facto de ser desnecessário obter autorização do seu autor para serem utilizadas; mas, o facto de terem este aspecto em comum é insuficiente para estabelecer um paralelismo entre as figuras.
[75] SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, p. 56.
[76] No mesmo sentido que nós VITOR FERNANDES GONÇALVES, A responsabilidade civil na INTERNET, in http://www.cahiers.org/ (consultado em Fevereiro de 2005), bem como a jurisprudência alemã referida.
Uma posição não inteiramente coincidente é sustentada por LUIS MENEZES LEITÃO; sustenta que se não há identificação do autor do hipertexto com o conteúdo para o qual se faz a ligação, a sua conduta deverá ser equiparada ao fornecedor de acesso. “Se, no entanto, se puder deduzir através do conjunto de conexões estabelecidas na sua home-page, que ele se identifica com o conteúdo da página à qual estabelece o acesso, deve ser tratado como um fornecedor de conteúdos. (A Responsabilidade Civil na Internet, ROA, Ano 61, Janeiro de 2001, p. 188).
[77] Em sentido não inteiramente coincidente vide SOFIA VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Livraria Almedina, Novembro, 2000, pp. 64 e ss.
[78] Uma posição com fundamentação paralela é defendida pela Ordem dos Advogados no Parecer de 27 de Janeiro de 2004, Inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 7/2004, http://www.oa.pt/, pela pena de MANUEL LOPES ROCHA.
[79] Decreto-Lei Nº 383/1989 de 6 de Novembro - Transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva Nº 374/CEE/1985, em matéria de responsabilidade.


Referências BibliográficasSilva, Hugo Daniel Lança . O Direito no mundo dos blogues: aproximação à problemática na perspectiva da responsabilidade civil. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: http://www.juristas.com.br/a_2273~p_1~O-Direito-no-mundo-dos-blogues:-aproximação-à-problemática-na-perspectiva-da-responsabilidade-civil. Acesso em: 18/9/2007.



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